司法为民的古诗

民间借贷司法解释全文

民间借贷司法解释全文

　　最高人民法院今天发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，《规定》明确了5种民间借贷合同应当被认定为无效，其中，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的民间借贷合同应当被认定为无效。以下是小编整理的民间借贷司法解释全文，欢迎参考。

　　最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过)

　　为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

　　第一条 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

　　经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

　　第二条 出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

　　当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

　　第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易*惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

　　第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

　　保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

　　第五条 人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送*或者检察机关。

　　*或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　第六条 人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送*或者检察机关。

　　第七条 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

　　第八条 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　第九条 具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

　　(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;

　　(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款*台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;

　　(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;

　　(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的'，自借款人取得对该账户实际支配权时;

　　(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

　　第十条 除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

　　第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

　　第十二条 法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

　　第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

　　担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

　　第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

　　(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

　　(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

　　(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

　　(四)违背社会公序良俗的;

　　(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　第十五条 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

　　当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

　　第十六条 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

　　被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易*惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

　　第十七条 原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

　　第十八条 根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。

　　第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

　　(一)出借人明显不具备出借能力;

　　(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

　　(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

　　(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

　　(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

　　(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

　　(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

　　(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

　　(九)当事人不正当放弃权利;

　　(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

　　第二十条 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。

司法为民心得体会

司法为民心得体会

　　某些事情让我们心里有了一些心得后，马上将其记录下来，这样就可以总结出具体的经验和想法。但是心得体会有什么要求呢？以下是小编为大家整理的司法为民心得体会，仅供参考，大家一起来看看吧。

　　“人民法官为人民”，用最朴素的话语，展示了人民法官一切司法实践活动的本质属性，以人为本、执法为民、公正司法，维护好人民权益是审判工作的根本出发点和落脚点。“人民法官为人民”应贯穿于司法审判的全部过程，体现在司法审判的各个环节。实践，只要真正做到了“人民法官为人民”，各种各样的政策、方法、方式都会奏效；一旦背离了“人民法官为人民”，政策、方法、方式一定处处碰壁。“人民法官为人民”是做好法院工作的系统方法论。只有从“人民法官为人民”的高度，坚持科学发展观，立足群众路线，才能有效满足人民群众的司法需求。

　　坚持狠抓队伍提素质，开展“练兵比武”为人民。本着“干什么学什么，缺什么补什么”的原则，针对审判执行、行政管理、后勤保障方面的工作侧重点和薄弱环节，有的放矢地开展“岗位大练兵、技能大比武”活动。今年全年进行网上办公知识培训、档案管理培训、法官心理健康讲座、调研宣传写作培训、安全驾驶技能培训、办案热点难点问题交流点评、法警技能比武、*员业务竞赛、调解能手评比、执行能手评比等十项业务，以“赛”促学，“逼”着干警向内挖潜，引导干警岗位成才，建设一支政治坚定、业务精通、廉洁高效，让党放心，人民满意的高素质法官队伍，为服务人民、服务当事人奠定坚实的基础。

　　坚持完善管理抓审判，实施“三案”工程为人民。执法办案是人民法院工作的第一要务，“人民法官为人民”最终体现在公正高效司法上。履行审判职能抓精品、落实司法为民抓精细、强化规范管理抓精准，进一步完善绩效管理考核机制，加强对审判执行工作的动态化管理，及时发现和纠正工作中的偏差，确保始终沿着“公正司法、一心为民”的道路前进。实施“三零三案”工程，即办好“铁案、精品案、和谐案”，实现“零错案、零投诉、零*”，“高、快、好、省”地审判执行案件，全面维护群众合法权利，及时兑现群众胜诉权益。

　　坚持作风建设树形象，增进群众感情为人民。法官应坚守“中立、慎独”，但不排斥法官有情有义、胸怀爱心，尤其是法官楷模，他们对党、对人民都怀有深厚的感情，心中都有一盏对党、对人民的情愫之灯。法官不应当漠视民间疾苦，而应增进对人民群众的感情。开展“走千村、串万户”活动，实施院长带案下访、案件判后回访、敞开大门真诚接待群众*的“三访”机制，倾听群众呼声，了解群众疾苦，实实在在地为人民群众解决切身难题。坚持司法工作的群众路线，依靠人民群众的力量监督和纠正某些法官身上存在的特权思想和衙门作风，教育引导干警把司法导向上的“公正”与“为民”有机统一起来，把工作标准上的“案结”与“事了”有机统一起来，对关乎民生的案件，做到快立快审快执，树立人民法官廉洁高效务实的职业作风。

　　坚持司法为民保稳定，促进社会和谐为人民。在构建社会主义和谐社会的大背景下，开展“人民法官为人民”主题实践活动意义重大。要结合山东省政法委统一部署的“帮千企、走千村、访万户、服务三保”活动，不断满足社会，尤其是基层群众的司法需求，帮助化解金融危机下遇到的各种法律难题，维护社会稳定，增进社会和谐。发挥派出法庭构建便民诉讼网络的优势，成立“假日流动法庭”，在农忙时节，深入田间地头、进村入户，巡回办案、就地开庭、当场调解，把矛盾化解在基层，消灭在萌芽状态，全力维护农村社会稳定和谐，以实际行动践行“人民法官为人民”的服务宗旨。

　　**思想是党的思想路线的本质要求，是发展*特色社会主义事业的一大法宝，也是我们应对前进道路上各种新情况、新问题，扫除障碍，引领发展的重要法宝。我们过去取得的成绩和进步，得益于思想的不断**；完成新阶段的目标和任务，更需要继续**思想。在新一轮**思想大讨论中，人民法院如何通过**思想活动，更新司法观念，创新司法机制，在构建和谐社会中大显身手，值得我们深入探索。

　　一、坚持司法为民是人民法院**思想的目的和核心。

　　人民法院是国家的审判机关，依照宪法和法律开展审判活动。审判工作有严格的法定程序，必须严格依法进行。那么，从事审判工作的人民法院是否有必要**思想？回答是肯定的。人民法院在工作中**思想，必须紧紧围绕“司法为民”这一条主线进行。我们是人民民主*国家，一切权力来自人民。人民法官手中的审判权也是人民赋予的，必须为人民用好权、办好案，为老百姓排难解忧，也就是说司法要为人民服务。偏离这一条主线，司法就背离了正确的政治方向，背离其根本宗旨。这是党和人民所不允许的，实践证明也是行不通的。人民法院**思想不坚持“司法为民”的指导方针，就会导致胡想蛮干，违法办事，践踏法律，严重损害法律的尊严。前些年的**思想活动中，一些法院没有根据人民法院工作的情况和特点，认为**思想就是敢想敢干多收费、搞创收，不少人民法院还开办公司，参与经营，并产生各种经济纠纷，严重偏离人民法院的工作性质和要求，严重损害人民法院的形象和司法的权威，这些沉重教训值得我们深思。我们必须围绕“司法为民”这一主线，把**思想中提倡的“敢想敢闯敢干”与“依法、科学、责任”结合起来，在合法、科学的尺度内负责任地、扎扎实实地干起来，经得起人民的评议和历史的检验。这才是人民法院真正的**思想。

　　二、坚持司法公正是人民法院**思想的着力点。

　　司法公正是司法的核心和本质，也是司法的终极追求，更是司法为民的前提和必然；只有实现司法公正，才有可能实现全社会的公*正义，构建和谐社会，惠及老百姓。这些年，人民法院始终致力于对司法公正的不断追求，从多角度、多形式、多层次实践司法公正，取得可喜的成效。人民法院案件审判准确率、当事人服判息诉率、当事人对人民法院的信任度不断提高。但不可否认，人民法院当前的司法公正水*与党和人民的要求还有不小的差距，影响和制约司法公正的因素还不少。我们必须借这次**思想大讨论活动契机，深入分析当影响司法公正的各种因素，通过**思想，实事求是，不断探索符合*特色社会主义制度要求的审判工作规律；树立司法公正的理念，投入更大的决心、勇气、精力去解决影响司法公正实现的问题，千方百计破解制约司法公正的难题，真正实现司法公正和司法为民，实现**思想的真正目的。我们要通过开展**思想大讨论活动，克服司法审判活动中因循守旧思想，强化改革创新意识；克服自满保守思想，增强危机忧患意识；克服狭隘封闭思想，增强开放和作意识；克服片面发展思想，树立科学发展意识。这几个方面思想**成果落实到审判实践中来，就要紧紧围绕司法为民这一主线，运用科学、发展、开放、创新、为民的观念来理解法律，在解释和运用法律之中赋予时代价值观念，使法律的适用显得更加合情、合理，使法中有真情、法中有真理，真真正正做到案结事了，化解矛盾，使每一起案件都经得起历史的检验、人民的评价；就是要不断提高司法效率，“迟到的公正不是公正”，要尽可能减少当事人的诉累和诉讼成本；就是要在诉讼中加强调解和协调工作力度，使被喻为东方司法之花的调解制度在化解矛盾、和谐诉讼、构建和谐社会中开放得更加艳丽多姿；就是要为当事人提供优质、文明的服务，切实保障当事人尤其是处于弱势地位的当事人的诉讼权利，为他们提供更加方便、文明的诉讼环境，尊重他们的人格，倾听他们的呼声，为他们伸张正义。这才是我们所要的**思想。

　　三、深入司法改革是人民法院**思想的具体措施。

　　要深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。我们开展**思想大讨论活动，要服务于当前人民法院的司法改革之中，体现在司法改革的力度和成果上。当前，我区各级法院要着重抓好审判委员会、立案工作、级别管辖、审判监督工作、执行工作、案件管理和质量评估体系、法官助理制度等七方面改革。在改革中逐步完善案件管辖制度，避免外界干扰，确保人民法院依法独立行使审判权；突出审判委员会的最高审判组织特征，推进审判委员会专业化建设；完善便民措施，及时准确依法立案，防止诉权滥用，浪费司法资源；建立和完善案件的监督和考评机制，提高审判、执行工作的质量和效率，提高司法的公信力。为确保改革的顺利进行，我们要把握好改革的`原则、方向、标准和重点。在改革中要坚持党的领导，从我国国情出发，从我区实际出发，依照宪法和法律规定，积极稳妥、循序渐进；改革必须体现人民意志，反映人民的愿望，必须鼓励人民参与，倾听人民呼声，必须主动接受人民监督和评判。总之，要通过改革，优化司法职权，规范司法行为，建设符合我区法院工作实际，符合司法规律，符合人民利益和愿望的审判工作机制，尽可能满足人民群众的司法需求，使人民群众对司法公正充满信心。

　　四、加强队伍建设是人民法院**思想的重要保障。

　　**思想和队伍建设是相辅相承。只有不断**思想，才能实事求是，客观地了解当前人民法院队伍现状；才能打破论资排辈、不求有功、但求无过、安于现状、固步自封的旧框框，建立切实可行的队伍建设机制，改善队伍的思想政治工作，加强完善法官教育培训机制，建立健全教育、监督、惩戒并重的廉政惩防体系，完善队伍的选拔运用机制，形成能者上，庸者下，让想干事的人有机会，能干事的人有舞台，干成事的人有位置。让德才兼备、发展潜力大的年轻干部脱颖而出，充分激发队伍的活力，提高队伍的思想政治、专业文化、道德修养等多方面素质。只有**思想，才能保持和发扬深入实际，调查研究，求真务实，秉公裁判的司法优良传统；才能坚决反对门难进、脸难看、生、横、冷、硬、摊的衙门作风，使队伍具有更强的凝聚力和战斗力，得到人民的信赖和拥护，促进司法公正和司法为民的实现。队伍建设好，队伍的思想就更加活跃，干警素质更高，更能主动学*，开动脑筋，接受新事物、新思想、新观念。这样又有利于我们**思想。毕竟**思想是一项长期的主观世界的自我改造，**思想将永远伴随我们对客观世界改造的全过程，不可能一蹶而蹴。要深入持久地**思想，必然需要加强队伍建设来做保障。

　　为贯彻落实上级政法、司法行政工作会议精神，部署我县20xx年司法行政工作，2月28日下午2点在我县行政中心东附楼四楼报告厅召开了全县司法行政工作暨“公正执法、忠诚为民”主题教育活动动员大会。通过学*，使我更加明确了自己身为司法行政工作人员的责任。

　　“忠诚”是司法行政人员的政治本色。要保持忠诚的政治本色，最核心的要求就是对坚持**的领导坚定不移，对走*特色社会主义道路坚定不移，对*特色社会主义理论体系坚信不疑，自觉做*特色社会主义事业的建设者和捍卫者。“为民”是司法行政人员的宗旨理念。群众满意不满意，就是检验执法活动的根本标准。我们要进一步实现好维护好发展好最广大人民的根本利益。“公正”是司法行政工作的价值追求。司法制度是维护社会公*、正义的最后一道防线。如果这道防线守不住，人民群众自然会对司法机关失望，甚至对党和*失望。

　　因此，在以后的工作中，我们要做好以下几点：

　　一、提高政治素质，努力做*特色社会主义的坚定信仰者。我们要坚持正确政治方向，做到理想信念不动摇。要坚持党的领导不动摇，坚持*特色社会主义道路不动摇，坚持*特色社会主义理论体系不动摇，坚持“三个至上”不动摇，努力做到“四个在心中”，坚持和完善*特色社会主义司法制度，坚定不移地做*特色社会主义事业的建设者、捍卫者。

　　二、做好本职工作，努力做“强化法律监督、维护公*正义”的自觉实践者。根据领导的要求，准确把握“保增长、保民生、保稳定”的大局对司法工作的要求。在工作中既要坚持严格规范执法，又要善于化解社会矛盾、促进和谐稳定、维护人民权益。要坚持司法为民，维护人民群众合法权益。始终把人民放在心中最高位置，切实增进群众感情，不断完善便民利民措施，着力解决诉讼难、执行难和涉诉*等突出问题，使群众能够更加便捷地行使诉讼权利、更加有效地维护自身合法权益，让群众切实感受到我们的司法行政部门是为广大群众服务的。

　　三、提高执法能力，努力做社会公*正义的勇敢捍卫者。坚持学*，自觉学*，既向书本学*，又向群众学*，增强主动接受监督的意识，努力提高认识和把握大局、认识和把握社会矛盾、认识和把握社情民意、认识和把握法律精神、认识和把握新情况解决新问题的能力水*。坚持理论联系实际，在学*和实践中不断提高执法能力。要始终坚持公正司法，维护社会公*正义。

新民诉法司法解释最新

新民诉法司法解释最新

　　民诉法是国家的基本法律,是规范民事诉讼程序的基本规则。我国现行民诉法是1991年七届*四次会议通过的。以下是小编整理的新民诉法司法解释最新，希望对大家有所帮助。

　　2015年1月30日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，该解释分23章，共552条，于2015年2月4日起施行。《民诉法司法解释》对人民法院适用民事诉讼法的相关问题作了全面、系统、明确的规定，是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释，也是人民法院审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释。为确保正确、严格适用新解释，*日来，区法院党组成员、副院长杨天萍率先组织民二庭、民三庭干警认真学*《民诉法司法解释》。3月5日党组会上，党组*、院长赵大杰给予充分肯定，同时要求民一庭、立案庭、人民法庭等有关业务庭室也要通过法官自学、集体讨论等方式抓紧新法学*。下一步，法院将通过“送出去、请进来”等方式加强业务培训。

　　一是明确学*目的，提高思想认识。把学*《民诉法司法解释》上升到认真贯彻党的*和十八届三中、四中全会精神的高度上，紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公*正义”这一目标，引导干警逐条分析理解，做到法条入脑入心，不断提高依法保障当事人诉讼权利的能力。

　　二是注重学*方法，提高学*效果。学*采取每位干警分章负责的方式进行宣讲。参会干警积极参与讨论学*，针对司法实务中的难点、疑点问题，深入研究、各抒己见，全面领会《民诉法司法解释》的精神实质，确保正确运用。整个学*研讨会气氛热烈、成效明显。

　　三是结合工作实际，增进学*实效。学*以保证当事人诉讼权利、促进司法公正、规范证据的审查与运用、提高民事审判工作效率、贯彻诚实信用原则、完善法庭秩序等内容为重点，结合各类案件的性质和特点，以立案登记、期间和送达、小额诉讼、执行程序等方面为突破，逐案自查不合规定的法律文书，改进工作方式，确保解释得到有效地施行。

　　民事诉讼法诉讼保全解释

　　人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因， 使判决不能执行或者难以执行的案件， 可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

　　一、民事诉讼法对诉讼保全的规定

　　第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

　　人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的.，应当立即开始执行。

　　第一百零一条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

　　人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

　　申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

　　第一百零二条 保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

　　第一百零三条 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

　　第一百零四条 财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

　　第一百零五条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

　　第一百五十四条 裁定适用于下列范围：

　　(一)不予受理;

　　(二)对管辖权有异议的;

　　(三)驳回起诉;

　　(四)保全和先予执行;

　　第二百七十二条 当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

　　二、刑事诉讼法对诉讼保全的规定

　　第一百条 人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民*可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。

2015最高法发布民间借贷案司法解释

2015最高法发布民间借贷案司法解释

　　最高法今日发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，自2015年9月1日起施行。以下是小编整理的2015最高法发布民间借贷案司法解释。欢迎大家阅读。

　　为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。

　　第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。

　　经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

　　第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

　　当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。

　　第三条借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易*惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。

　　第四条保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

　　保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

　　第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送*或者检察机关。

　　*或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　第六条人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送*或者检察机关。

　　第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。

　　第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：

　　(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;

　　(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款*台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;

　　(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;

　　(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;

　　(五)出借人以与借款人约定的'其他方式提供借款并实际履行完成时。

　　第十条除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。

　　第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

　　第十二条法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

　　第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

　　担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

　　第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

　　(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

　　(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

　　(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

　　(四)违背社会公序良俗的;

　　(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

　　第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

　　当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。

　　第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

*司法的鼻祖皋陶

*司法的鼻祖皋陶

　　皋陶，*上古传说中的人物，出生于山西省临汾市洪桐县皋陶村，上古时期伟大的政治家、思想家、教育家，被史学界和司法界公认为*司法鼻祖。下面是小编为大家整理的*司法的鼻祖皋陶的内容，希望大家喜欢。

　　皋陶人物生*

　　出身

　　皋陶生于曲阜(一传为*县皋陶村人)，皋陶姓嬴(一说可能为偃姓)，担任夏朝时理官，享年106岁逝世。因担任夏理官，后可能改为李姓(古代以业为姓始于商，最早文献载战国时齐称狱官为“李”，“大理”最早出现在汉)。约公元前2170年，皋陶卒，葬之于六(Lù)，据传其封地为皋城(今安徽六安市)，最新考古发现皋陶后代封国为蓼国。李唐皇朝认皋陶为李姓始祖，唐玄宗于天宝二年(公元743年)追封其为“德明皇帝”，即“大唐德明皇帝”，简称“唐德明帝”生于山东曲阜，可能亡于皋城(今安徽六安市)。

　　尧都*阳(今山西临汾)。高阳氏的皋陶与高辛氏的契、后稷共同辅佐禹，成为*先秦史中一位深远影响的人物。其创刑、造狱，倡导明刑弼教以化万民的思想为四千多年来我国各个时期制定、完善、充实各项法律制度，奠定了坚实的基础，历史上被人们喻为“圣臣”。

　　在舜、禹时期任士师、大理官，负责氏族*的刑罚、监狱、法治，即司法长官。皋陶被聘任为掌握刑法的官后，又被大禹选为继承人，并协助禹处理领导事务。皋陶在大禹之前先死了，而未能继位。皋陶是与尧、舜、大禹齐名的“上古四圣”之一，被奉为*司法鼻祖。

　　此外清华简《厚父》篇有“启惟后，帝亦弗恐启之经德少，命咎繇下，为之卿士”。白话文译文为:“启即王位，上帝幷不担心启之义德不足，命皋陶再降而成为启的大臣”。则皋陶应当在启的时代任过官职。

　　立法

　　皋陶“明于五刑，以弼五教”，主张五刑处于辅助地位，对于有过激行为或者犯有罪行的人要先晓之以理，不听教化，再绳之以法。“五教”是：父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。意在教育人们懂得并恪守最基本的几种关系，使人们彼此亲睦，互相谦让，知道什么该做，什么不该做，以实现一个没有犯罪行为的和谐社会，达到长治久安的目的。所以，舜盛赞皋陶：“汝作土，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于五刑，民协于中，时乃功，懋哉!”

　　皋陶法律思想具有如下几个特点：一是德法结合，即道德与法律结合、德治与法治结合，“明于五刑，以弼五教”就说明了这个道理;二是民本思想，即强调重民、爱民、惠民，关注民生，听取民意，“安民则惠，黎民怀之”“天聪明，自我民聪明”等即说明此理;三是司法公正，公*公正是皋陶司法的终极目标，獬豸断狱的故事实质上是神化了皋陶铁面无私、秉公执法、断案如神的司法活动;四是天人合一，皋陶所言“天秩有礼”“天命有德”“天讨有罪”等是告诫人们要遵循天道，自然之理。

　　晚年

　　皋陶帮助夏禹当上了中原华夏的大领袖。禹继帝位后，为了尊重禅让制度，推举皋陶当继承人，并让他全权处理政务。大禹继位后，江淮诸国对禹有不满情绪，他多次巡视江淮，宣讲大禹功绩：“身执耒锸，以为民先”，不畏艰险，吃苦耐劳，公而忘私，一心为民排除水患，使民安居乐业。终使淮夷畏威怀德，一致拥戴大禹。皋陶为开创华夏盛世立下赫赫功勋。但是，皋陶在禹帝死前就逝世了，享年106岁。皋陶死後，禹又把继承人定为伯益。

　　皋陶死後，葬于六安，即今安徽六安市，这里古有皋陶墓，世人称之为公琴。

　　皋陶的主要成就

　　制典

　　传说我国的第一部《狱典》就由皋陶制定，他把《狱典》刻在树皮上，呈给大禹，禹看后觉得很好，就让皋陶实施。

　　《狱典》归纳了杀害同伴就得服法而不在于用刑。

　　东汉《论衡·是应》有记载，汉代衙门里供奉皋陶像、饰獬豸图，后被传神话为“狱神”。

　　皋陶也是古六安国始祖，还是徐国国君的祖先，而且是古代东夷部落的首领之一。蓼国国君也有可能是皋陶的后裔。洪洞县甘亭镇士师村又名皋陶村，以皋陶的官称和名字同时命名村子，这种形式很少见。

　　“皋陶卒，葬之于六。禹封其少子于六，以奉其祀。”(《帝王世纪》)“繇，封之于皋，卒崩于皋。”(《钦定四科全书》)故六安古称皋城。皋陶墓收录于《*名胜大辞典》。皋陶封地英、六，位于今六安、英山、金寨、霍山一带。皋陶后裔聚集于封地和舒城、潜山、庐江、巢县、霍邱、怀远、灵璧、泗县、凤台、亳县，广布于全国各地，江苏省盐城市现有皋姓2000多户。

　　皋陶英灵归宿之地的皋城子孙们，已把古皋城建设成现代化的城市，并重修了皋陶墓。我们祈盼皋陶陵园早日建成，高大的皋陶石雕像耸入青天，屹立在“天河”岸边，成为体现新皋城文化品位的标志性文化设施，向世人展现皖西皋陶文化的一道亮丽彩虹!

　　皋陶所创制的法律，极有逻辑，比如“五典五惇”“五刑五用”“五刑有服、五服三就、五流有度、五度三居”等;且言简意赅，比如“昏、墨、贼，杀”等。所谓良法，不仅要有好的内容，更要有好的逻辑;立法过程中，要注重内在逻辑，强调其概括性，使得法律疏而不失，简便易行。这正是皋陶在法律上的成功之道。皋陶所言立意高远，皋陶所行正大光明，言行高度统一，所以民才信服。

　　执法

　　他曾经被舜任命为掌管刑法的「理官」，以正直闻名天下。被奉为*司法鼻祖。舜在任命禹担任司空，治水的时候，禹万分辞让，推荐稷、契和皋陶担任这一职位。但是舜还是把这一职位交给了禹。舜对皋陶说：“皋陶，蛮夷侵扰华夏，坏人为非作歹，你就担任司法官(士)，处刑要让人信服，流放罪分为不同等级，而远*不同。只有公正明允，才能取得民众的信任。”

　　传说皋陶还使用一种叫獬豸的独角兽来决狱。獬豸类似羊，但只有一只角。据说它很有灵性，有分辨曲直、确认罪犯的本领。皋陶判决有疑时，便将这种神异的动物放出来，如果那人有罪，獬郢就会顶触，无罪则否。史书上说皋陶为大理，天下无虐刑、无冤狱，那些卑鄙的小人非常畏惧，纷纷逃离，至使天下太*。舜帝极为欣赏皋陶的成绩，他的后代被封于六，英等国。

　　文化

　　尧舜禹时期的重大政治措施大多是皋陶谋划的。皋陶从事政治、经济、文化等各个领域的全部活动中所体现的光辉思想和伟大业绩，形成了*上古时期的文化体系，即皋陶文化。皋陶文化主导着华夏民族文化的发展，推动了社会文明的进步，奠定起国家产生的基础。

　　皋陶文化的内容主要是：兴"五教"。五教即"父义、母慈、兄友、弟共(恭)、子孝"。定"五礼"。五礼即"吉、凶、宾、军、嘉"。吉礼即祭祀之礼，凶礼乃丧礼，宾礼系部落与部落联盟之间、部落与部落之间以及与联盟之外的.友好部落之间的聘享之礼，军礼为组织氏族、约束大众成军之礼，嘉礼为"饮食、男女"之礼。创"五刑"。五刑即"甲兵、斧钺、刀锯、钻笮、鞭扑"。甲兵，即对外来侵犯和内部叛乱的讨伐;斧钺，系军内之刑，属军法;刀锯，系死刑和重肉刑;钻笮，是轻肉刑;鞭扑，是对轻罪所施薄刑。皋陶在*惯法的基础上整合为"五刑"，无疑是一大进步，创我国刑法之始。立"九德"。九德即宽而栗(秉性宽弘而有原则)、柔而立(性情温良而能立事)、愿而恭(质朴而能尊贤)、乱而敬(有才而能敬事)、扰而毅(谦和而有主见)、直而温(正直而不傲慢)、简而廉(具大略而能务实)、刚而塞(果敢而不鲁莽)、强而义(刚强而不任性违理)。皋陶制订的"九德"，内涵包括人的秉赋、气质、品德、才干等许多方面，是目前所知的我国历史上最早考察、选拔公职人员的标准。亲"九族"。九族即部落联盟核心的亲属部落。部落联盟是一个松散组织，联盟的权威没有可靠力量作后盾是维持不下去的，所以亲"九族"亦是当时历史条件下一项重要的政治策略。

　　皋陶文化的核心是“法治”与“德治”相结合的治国安邦之道。

　　历代史籍记载：“帝舜三年，命咎陶作刑”、“皋陶造狱而法律存”、“《夏书》曰：‘昏、墨、贼、杀’皋陶之刑也”;皋陶说：“天讨有罪，五刑五用哉”。由此可见，皋陶刑法是*最早系统和制度化的刑法，是我国真正意义上的刑法开端。夏朝的“禹刑”，商代的“汤刑”和西周的“九刑”或“吕刑”，都是从皋陶之刑发展而来。皋陶的“五刑”早于古巴比伦的《汉穆拉比法典》三四百年，因此皋陶被尊为*的“司法始祖”。皋陶的法治思想为后世的法制起了典范作用。

　　他执法严谨，对过失犯罪者尽量宽恕，对故意犯罪或累犯不改者从严惩处，对罪疑者从轻处罚，在**的问题上更加谨慎，不伤无辜。他执法公正，“决狱明白”，“听狱制中”，“五刑五用”，乃至“天下无虐刑”，“天下无冤狱”。他注重教化，“明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑”。主张以“法治”辅助“德治”，希望最终实现社会上没有犯罪行为的大治局面。

　　德政

　　从《史记》的《五帝本纪》《夏本纪》对皋陶言行的记载中，可以看出皋陶讲道德、勇于担当、公正无私的政治形象;其次，从《尚书·皋陶谟》中，还可看出皋陶以人为本、谦抑、正直无私、民本的形象;而从《荀子》《淮南子》《牟子理惑论》等，又可以见到皋陶铁面无私，不怒自威的理性法官形象;再从《后汉书》《提牢备考》亦可见皋陶作为狱神而存在 ;最后，在《左传》三处涉及皋陶的故事中，又可发现人们对皋陶的无上崇敬和怀念，主要是因为他以德服人，制律简明扼要，执法公*。

　　皋陶的首要政治主张是实行德政。皋陶认为实行德政的关键在于提高人的品德修养。强调君主、群臣的修身应由上而下，由己及人。提出为官者要具备三、六、九德。以三德要求于卿大夫，以六德要求于诸侯，以九德要求于天子。以道德处理政务，大臣们就会同德同心，就能使功成业就谋略实现。只有“知人善任”，举用德才兼备、勤政廉政的人，才能治理好国家，才能施恩惠于民。

　　民心之安，取决于君、臣之德。“皋陶迈种德，德，乃降。”皋陶墓东5华里处的“种德寺”， 就是后人为纪念皋陶教化民众播撒仁德种子而兴建的古遗址。“好生之德，治于民心”。由于皋陶卖力推行德政，身体力行，使得天下太*，百姓安生，所以民众宾服他，归附他，怀念他。从而开创了“天下明德皆自虞舜始”的大好形势。唐代著名诗人皮日修在《咎繇碑》文中评价皋陶：“德齐于舜、禹，道超乎稷、启。”“帝禹立，而举皋陶荐之，且授政焉。”皋陶总揽朝政，谋划了一系列的有关社会制度、*俗、文化等全方位的革新方案：兴“五教”，定“五礼”，设“五服”，创“五刑”，亲“九族”，立“九德”。这些重大举措全都付诸实施，建立了社会正常秩序，加强了部落、部族间的联系和融洽，为国家的产生打下了基础。

　　皋陶的思想后来被孔子继承和发扬光大，创立了儒家理论学说，成为*整个封建王朝治国基础理论。

　　作耜

　　皋陶作耒耜，为发展农业生产作出了巨大贡献。辅佐大禹治水，皋陶“劳苦功高。”《史记·殷本纪》引《汤浩》曰：“古禹、皋陶久劳于外，其有功乎民，民乃安。东为江，北为济，西为河，南为淮，四渎已修，万民乃有居。”皋陶佐禹治水，“令民皆则禹，不如言，刑从之。”利用法律手段确保治水工程的胜利完成。乃于怀远涂山举行了治服水患的庆功盛典：“会诸侯于涂山，执玉帛者万国。”淮夷的先民们不仅在农业方面先进于中原地区，而且在手工业中的制陶，生产工具的制造和金属冶炼技术等方面也处于领先地位。由于皋陶高明的谋划和鼎力辅佐，使尧舜禹时代出现了繁荣盛世，迈进了“早期国家阶段”。

　　随之，夏王朝就应运而生了。皋陶文化，是源于东夷的农耕和礼乐文化，涵盖亚洲许多国家和地区。皋陶制造的长鼓，以自己的名字命名为“皋鼓”。至今朝鲜仍有一种高脚鼓和小腰鼓，都是皋鼓之类。朝鲜也是东夷的一支，故亦有这种皋鼓。皋陶创制的古龠乐器，安徽省艺术研究所研究员刘正国经过多年研究论证，终于解开了古龠斜吹的千古之谜。刘正国的古龠乐器和吹奏技艺被国家批准为专利。2001年春，在香港大会堂音乐厅举行的“回响八千年”民间管乐音乐会，刘正国应邀担任客*独奏。他展示的古龠“斜吹”绝技，将自汉代失传了的皋陶古龠首次重现于大雅之堂。

　　皋陶的轶事典故

　　皋陶造狱

　　皋陶主张“罚弗其嗣，赏延于世，宥过无大，刑故无小，罚疑唯轻，功疑唯重。”这段话的意思是，一个人犯了罪，不应该株连他的后嗣子孙;如果赏功，就应该世代不遗。对于过失犯罪的，即使严重一点也应该从宽处理;对于故意犯罪，他们也要从严追究;对于犯罪事实有不清楚的，处断一定要从轻;对有功于国的人，虽事实有可疑处也应该从优赏赐。这段话真是精辟入里，这一闪耀着朴素的辩证法光辉的刑狱思想，对于今天的法律工作者来讲，也是有较高的参考价值的。

　　据说皋陶非常善理狱讼，当了士师后，遇上疑难的案子，就让神兽獬豸(独角兽)以角触不直者，独角兽顶了谁，谁就输了，官司。在皋陶的辅佐下，大禹把天下治理得井井有条，出现了一个道不拾遗、夜不闭户的太*盛世。因此禹决定把帝位传给皋陶，不料皋陶由于操劳过度，不幸过早地死去了。伟大的爱国诗人屈原在《离骚》中盛赞皋陶的功绩：“汤禹严而求合兮，挚咎繇而能调。”挚是伊尹，汤的贤相，咎繇即是皋陶。诗意是，成汤和夏禹都能和帮助自己治理天下的人相敬相合，伊尹和皋陶也能和他们的君主和衷共济。《孟子·滕文公上》中，也记载着大文豪孟轲的热情歌颂：“尧以不得舜为己忧，舜以不得禹、皋陶为已忧。”诗仙李白也赋诗讴歌：“何不令皋陶拥彗清八极，直上清天扫浮云。”希望皋陶复出，扫尽天下一切罪恶和不*。

　　由于皋陶治狱功绩很大，影响深远，自古以来的监狱，都把他奉为狱神，建庙造像，不论狱吏还是犯人，都要向他顶礼膜拜。《泊宅篇》中就记载着：“今州县狱皆立皋陶庙，以时祀之，盖自汉已然。”

　　獬豸决狱

　　传说皋陶使用一种叫獬豸的独角兽来决狱。这种獬豸有点像山羊，但它只有一只角。据说它有分辨曲直、确认罪犯的本领。皋陶判决有疑时，便将这种神异的动物放出来，如果那人有罪，獬豸就会顶触，无罪则否。史书上说皋陶为大理，天下无虐刑、无冤狱。

　　这一传说无法考证真假，但獬豸作为*传统法律的象征受到历朝的推崇。史载春秋战国时期，獬豸冠在楚国成为时尚，秦代执法御史也戴着这种帽子。到了东汉时期，皋陶像与獬豸图成了衙门中不可缺少饰品，而獬豸冠则被冠以法冠之名，执法官也因此被称为獬豸，这种*尚一直延续下来。清朝时，监察御使和按察使等监察司法官员都一律戴獬豸冠，穿前后皆绣有獬豸图样的补服。所以一直以来，独角兽都被当作历代王朝刑法和监察机构的标识。

　　皋陶作刑

　　“皋陶作刑”就是指在虞舜时期，将黄帝以来(即父系社会建立以来)的原始刑法做了一次较为系统的修订，并在原来“象刑”的基础上，制订了劓、刵、椓、黥、大辟等几种刑罚，为以后的奴隶制五刑奠定了基础。此外，还以流刑作为五刑的“宥刑”，鞭刑作为官刑，扑作为教刑，金作为赎刑。

司法考试三卷《民法》试题及答案

司法考试三卷《民法》试题及答案

　　民法是调整*等主体之间的财产关系和一定范围内人身关系的法律，以下是小编为大家整理的司法考试三卷《民法》试题及答案，希望对大家有所帮助。

　　一、单项选择题

　　1.甲将自己的一套房屋赠与好友乙，已经交付房屋，但一直未办理过户登记。1年后，甲因炒股急需现金，便将该套房出卖给丙，并办理了过户登记手续。由于甲不好意思找乙要回房屋，就怂恿丙自己找乙要回房屋。下列表述正确的是：( )

　　A.因尚未办理过户登记，甲、乙之间的赠与合同无效

　　B.丙善意取得该房屋的所有权，丙有权要求乙搬离房屋

　　C.丙因继续取得该房屋的所有权，有权要求乙搬离房屋

　　D.甲、丙之间的买卖合同生效之时，房屋毁损灭失的风险即由丙承担

　　正确答案:C

　　解题思路：甲虽与乙签订了赠与合同，但其与丙的合同为有权处分丙也不为出租人，不受合同限制，可要求乙返还本题选项为C

　　2.公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。该装修费用条款效力应如何认定?( )

　　A.是双方当事人真实意思表示，有效

　　B.显失公*，可变更

　　C.以合法形式掩盖非法目的，无效

　　D.违反法律禁止性规定，无效

　　正确答案:C

　　解题思路：本题涉及隐藏行为的效力问题隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示通说认为，隐藏行为中虚假意思表示无效，但其真实意思表示的效力如何，应依该真实意思的相关法律规定本题中，少交契税为真意表示，其虚假表示是将部分购房款算作装修费用，其虚假意思表示应为无效，其真意表示因违反法律的强制性规定而无效，故本题正确选项为C

　　3.某县*为鼓励县属酒厂多创税利，*与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属于什么性质的行为?( )

　　A.双方民事法律行为

　　B.无效民事行为

　　C.附条件民事法律行为

　　D.不属于民事法律行为

　　正确答案:D

　　解题思路：本题涉及行政合同问题本题中，*与厂长签约，如完成指标，工资晋升两级为行政奖励行为，不为民事法律行为故本题正确选项为D

　　4.下列民事行为中有效的是：( )

　　A.间歇性精神病人在发病期间实施的民事行为

　　B.完全民事行为人在神志不清的状态下实施的民事行为

　　C.无民事行为能力人所为的赠与行为

　　D.限制行为能力人实施的与他的年龄智力相适应的民事行为

　　正确答案:D

　　解题思路：本题涉及民事行为的效力问题有效的民事行为，要求行为人必须具备相应的民事行为能力民事行为能力以意思能力为前提，行为人是否具有意思能力，以其智力和精神健康状况为判断标准间歇性精神病人在发病期间以及完全民事行为能力人在神志不清的状态下，往往无法判断自己的行为后果，不具有意思能力，其所为的民事行为为无效民事行为依《民法通则》第12条和《民通意见》第6条规定，无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为，具有法律效力，但其他行为必须由他的法定代理人代为进行限制民事行为能力人可以从事与他的年龄、智力相适应的民事行为故本题正确选项为D

　　5.A公司委托王某去某市B公司购买机械表1000只，王某见B公司还有电子表可供应，在B公司说明电子表是从正规渠道进货后，就在购销合同上添加了购买2000只电子表的条款。王某付款后将机械表和电子表运往A公司途中，2000只电子表被海关以私运品没收。A公司收到机械表后，发现不好销，遂以合同无效要求退货。下列论述正确的有：( )

　　A.该购销合同中购买2000只电子表的条款无效

　　B.该购销合同中购买2000只电子表的条款可撤销

　　C.该购销合同中购买2000只电子表的条款效力未定

　　D.该购销合同无效

　　正确答案:A

　　解题思路：本题涉及民事行为的效力问题依《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益，以合法形式掩盖非法目的的民事行为为无效民事行为同时依《合同法》第52条的规定，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的合同为无效合同另依《民法通则》第60条规定，民事行为部分无效不影响其他部分的，其他部分仍然有效本题中，2000只电子表为私运品，违反法律的禁止性规定故本题正确选项为A。

　　二、多项选择题

　　6.甲药店为了得到麻黄素通过关系借用了乙医院盖有公章的合同书与丙生产商签约购进麻黄素若干(麻黄素药店无经营权，只有医院才能购进)。对于该买卖合同及责任表述正确的是：( )

　　A.该合同有效，理由是表见代理

　　B.该合同有效，理由是超范围经营的合同有效

　　C.该合同无效，理由是违反法律的禁止性规定

　　D.甲药店和乙医院对丙厂承担连带责任

　　正确答案:CD

　　解题思路：本题涉及表见代理的适用问题本题中，甲药店借用乙医院的合同购进丙生产商的麻黄素，不适用表见代理，该合同无效，因为麻黄素属于特许经营，只有医院才能购进，依照《合同法解释(一)》第10条的规定，超范围经营所签订的合同，只有违反特许经营、禁止经营和限制经营的，合同无效依照最高人民法院的批复，对于借用合同书所签合同给第三人造成损失的，由出借人和借用人对第三人承担连带责任本题选项为CD

　　7.意思表示的默示形式是不通过语言文字，而是通过推定或沉默使他人可以推断真实意思。下列选项所列行为哪些属于默示形式?( )

　　A.行人向出租车招手，出租车司机将车依靠在行人旁边等候行人上车

　　B.继承开始后，继承人没有表示放弃或接受继承

　　C.租赁期届满，承租人继续支付租金，出租人也予以接受

　　D.要约中附有如果受要约人10天内不作出否认表示即视为同意的内容，10天过去，受要约人未作出否认表示

司法考试C类证书的作用

司法考试C类证书的作用

　　法律职业资格证书C证是国家针对放宽地区考生只达到了放宽分数线而发放的考试合格证书。C证:申请享受放宽政策的人员,考试成绩达到放宽条件合格分数线的,授予C类职业资格,颁发C类职业资格证书,可在放宽地区当地执业。以下是小编为大家收集的司法考试C类证书的作用作文，希望能够帮助到大家。

　　国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。国家司法考试前身为律师资格考试，自2002年后，增加了检察官考试和法官考试两类系统内部职业资格考试考核，统称为国家统一司法考试。

　　一、C类证书的由来

　　根据法官法、检察官法和2005年*法工委有关批复规定，对适用规定的任职或执业学历条件确有困难的地方，经有关部门审核确定，在一定时期内，可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。据此，最高人民法院、最高人民*、司法部先后下发通知，决定在部分地方放宽担任法官、检察官、申请律师执业的学历条件，并确定放宽范围。按照上述规定，司法部在组织实施国家司法考试时，商两高同意也相应确定了司法考试放宽报名学历条件地方范围。根据报名条件和合格分数线，司法部于2002年对证书分类作了规定，对考试成绩达到放宽合格线、未过统一合格线的颁发C证，并明确职业选择依最高法、最高检和司法部有关规定。当时并未规定是适用所有放宽地区还是户籍所在地县执业。2008年《国家司法考试实施办法》对使用民族卷、实施报名学历条件、考试合格实施优惠措施等司法考试放宽政策作了进一步规定。就我市而言，放宽政策分为3次执行，2007年前只在古蔺县、叙永县执行，2010年放宽到4个县，2010年后放宽到全市4县3区。

　　二、关于C类证书取得的问题

　　按照上述规定，司法考试人员只要考试成绩达到放宽合格线(由于各放宽地区经济社会发展水*不一，该合格线全国并不统一)，且户籍在放宽地区，不管是具有法律专业专科学历(国家承认的学历，下同)还是本科学历，均可申请C证。同时，对“大学生毕业回原籍、军队复员转业、婚姻关系、工作调动”等四种情况，且户口已迁入放宽报名学历条件地区，考试成绩达到放宽合格线的，亦可申请C证(考试当年有效)。另外还规定，对已经取得C证的人员，不论什么情况，不得再次申请C证。虽然该规定从理论上讲，没有什么问题，但在实践中，则限制了持证人员从业范围，显得过于僵硬。比如：某人由于户籍(县、市、区)变动，由甲放宽地变为乙放宽地，如果该人在甲地已经申领C证，则在乙地不能申领C证。按照现有规定，这意味着什么呢?意味着该人不能在乙地的律师事务所执业。

　　那该怎样解决?目前能够想到的办法是：一、重新参加司法考试，将C证升级为A证;二、在原户籍地律师事务所执业(虽然可能只是个形式)，然后再想办法异动到现户籍所在地。第一种办法虽然能起到激励C证人员继续努力学*之效，但显然在一定时期内(如果最终能获取A证的话)浪费了法律职业资源，而况，该类人员如果失去持续冲击A证的动力，可能就永远放弃从事法律职业的想法了。第二种办法呢?实践中也是禁止的。根据以上分析，笔者认为，对于C证只能申请一次的规定，可以选择以下办法予以改进：一、由于户籍变动的，允许重新参考申领C证(原C证收回);二、C证只能申请一次，但因为户籍变动的，只要变动后的`户籍地合格线不低于原户籍地(以申领C证年为准)，则允许在变动后的户籍地执业(为便于操作，实践中可也明确地区范围)。相较而言，第二种办法更能减少浪费，最大化发挥法律人才资源优势。

　　此外，在考取C证问题上，还存在一个放宽文凭的问题。根据法官法、检察官法和2005年*法工委有关批复规定，将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历有“在一定时期内”的时间限制。从实际情况，我市2010-2012年放宽报名学历条件通过国家司法考试人员被录用、任命或者被批准从事法律职业的C类证书人员仅有4人为专科学历。今年报名参加司法考试的1317中，专科学历合格人员仅有10人，不到合格人员总数的2%，不论参考、合格还是从事法律职业，数量都非常少。从全国来看，这也应该是一个总体趋势。结合我国高等教育迅猛发展的实际，借鉴国际经验，应当考虑终止实施放宽学历的政策，否则将不利于法律职业的长远健康发展。

　　三、关于C类证书使用的问题

　　前面其实已经谈到C证的使用问题，但该问题还涉及法检机关，有必要进一步探讨。先作一比较：

　　最高法：没有明确规定在放宽地区取得C证又取得本科以上学历的可否任职。但实际操作过程中，有的放宽县级市、区法院对取得C证但具有本科证书的干警可任职;有些社会经济发展条件较好的放宽县级市、区法院对取得C证不予任职。

　　最高检：2007年就取得C证人员任职问题的批复规定，取得C证人员只能在放宽司法考试学历条件的县任职，在其它县级市、市辖区(包括司法考试放宽的县级市或区)或地级市以上*须取得A、B证并具有本科毕业证书。

　　司法部：2013年5月(司复[2013]4号)批复规定，取得C 证人员应当在其报名参考时户籍所在地的县(市、区)申请律师执业，即司法考试放宽报名学历条件的县市、区执业)。之前已在户籍所在县(市、区)以外的放宽地区执业的，可继续执业。因此，无论执业还是任职，取得C证人员(除*外)仅限户籍所在地县级，不能跨县到户籍所在地以外的其它放宽地区执业。

　　经过比较我们发现：法院系统对C证人员执业基本是由各地根据自己的情况确定，最高法没有统一规定;检察系统由最高检作出统一规定，但没有限制C证人员在放宽地区(县)之间的流动;司法行政系统由司法部对C证人员执业(仅规定了律师执业)统一规定为报名参考时户籍所在地，可以说是限制最严(规定的执业范围最窄)。笔者认为，检察系统的政策规定相对科学合理一些，理由是：

　　一、设置C证的目的就是为了解决一些地方基层法律人才短缺的问题，限制在县域范围执业更符合政策设计初衷;

　　二、C证人员的流动问题应该由法律资源需求市场调节而不宜做硬性规定。一个地方如果法律人才资源缺乏，就会由相对富集的地方流动过来。

　　如果说作为国家机关的法院、*表现还不明显的话，那作为市场经济法律服务主体的律师，因其流动性更强，则体现得非常明显。既然司法部都允许“大学生毕业回原籍、军队复员转业、婚姻关系、工作调动”四类人员由非放宽地区流向放宽地区时申领C证，何不进一步改进，参照最高检的做法，规定C证人员只能在放宽地区的县执业(公证执业也可参照)的基础上，取消现在可以在县级市及市区执业的规定。同时，允许C证人员在放宽地区的县域之间流动(由高合格分数线地区流向低合格分数线地区，同前述)，以更好发挥C证法律人才的作用，适应市场经济发展的需要。

司法备考：我国公民基本权利与义务的主要特点

司法备考：我国公民基本权利与义务的主要特点

　　导语：*宪法赋予公民的人身、政治、经济和文化各方面的权利和自由。这是*人民在**领导下，经过长期革命斗争取得的胜利成果。人民民主*的*和社会主义制度保证*公民享有广泛的和真实的基本权利。下面是小编整理的司法备考：我国公民基本权利与义务的主要特点，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。

　　(一)广泛性

　　1.享有权利和自由的主体非常广泛;

　　2.公民享有的权利和自由的范围非常广泛。

　　(二)*等性

　　1.公民在享有权利和履行义务方面一律*等;

　　2.司法机关在适用法律上一律*等。

　　(三)现实性

　　1.公民基本权利和义务的内容具有现实性;

　　2.宪法对于公民基本权利和基本义务的规定，既有物质保障又有法律保障，因而是可以实现的。

　　(四)一致性

　　1.享有权利和承担义务的主体是一致的;

　　2.公民的某些权利和义务是相互结合的，如劳动和受教育。

　　3.公民的基本权利和义务相互促进，相辅相成。

　　基本权利

　　一、*等权

　　1.公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教*惯、教育程度、财产状况、居住期限，都一律*等地享有宪法和法律规定的权利，都*等地履行宪法和法律规定的义务。

　　2.任何人的合法权益都一律*等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究。

　　3.在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。

　　4.公民在法律面前一律*等既包括公民在适用法律上一律*等，又包括守法上的*等，而不包括立法上的*等。

　　5.法律面前的*等只是法律范围内的*等，而不是事实上的*等。

　　二、政治权利和自由

　　1.选举权和被选举权

　　(1)中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权;

　　(2)依照法律被剥夺政治权利的人不想有选举权和被选举权。

　　2.表达自由

　　中华人民共和国公民有言论、出版、*、结社、*、*的自由。

　　三、宗教信仰自由

　　1.中华人民共和国公民有宗教信仰自由。

　　2.任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的'公民和不信仰宗教的公民。

　　3.国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

　　4.宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

　　四、人身自由权。

　　人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯，广义的人身自由则还包括与狭义人身自由相关联的人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护等与公民个人生活有关的权利和自由。人身自由是公民具体参加各种社会活动和实际享受其他权利的前提，也是保持和发展公民个性的必要条件。

　　五、监督权和取得国家赔偿权。

　　我国《宪法》规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。我国《国家赔偿法》对公民获得国家赔偿作出了具体规定。

　　六、社会经济权。

　　社会经济权是指公民享有的经济生活和物质利益方面的权利，是公民实现其他权利的物质基础。主要包括：

　　一是财产权，是指公民对其合法财产享有的不受非法侵犯的权利。公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

　　二是劳动权，是指有劳动能力的公民有从事劳动并取得相应报酬的权利。同时，劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

　　三是休息权，是指劳动者为保护身体健康和提高劳动效率，根据国家有关法律与制度而享有的休息和休养的权利。我国《宪法》规定，中华人民共和国劳动者有休息的权利。

　　四是物质帮助权，是公民因特定原因不能通过其他正当途径获得必要的物质生活手段时，从国家和社会获得生活保障、享受社会福利的一种权利。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家建立健全同经济发展水*相适应的社会保障制度。

　　七、文化教育权。

　　公民的文化教育权包括受教育权以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。我国《宪法》规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”公民的知识水*是国家科学技术和文化发展的基础，公民接受教育是物质文明和精神文明建设的前提条件。受教育既是权利也是义务。我国《宪法》还规定，公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

　　八、特定主体权利。

　　我国宪法除对公民所应普遍享有的权利和自由作出明确规定外，还对特定主体设置专条，给予特定保护。宪法中的这些特定主体具体是指妇女、离退休人员、军烈属、母亲、儿童、老人、青少年、华侨等。

　　基本义务

　　公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任。

　　①维护国家统一和全国各民族团结；

　　②遵守宪法和法律；

司法鉴定程序通则全文(司法部令第107号)

司法鉴定程序通则全文(司法部令第107号)

　　《司法鉴定程序通则》是为规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国*大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的司法规定制定。司法鉴定程序通则全文(司法部令第107号)，希望对你有帮助。

　　第一章　总 则

　　第一条　为了规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国*大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的规定，制定本通则。

　　第二条　司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准。

　　本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。

　　第三条　司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。

　　第四条　司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。

　　第五条　司法鉴定机构和司法鉴定人应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露个人隐私。

　　未经委托人的同意，不得向其他人或者组织提供与鉴定事项有关的信息，但法律、法规另有规定的除外。

　　第六条　司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。

　　第七条　司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。

　　第八条　司法鉴定机构应当统一收取司法鉴定费用，收费的项目和标准执行国家的有关规定。

　　第九条　司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督。对于有违反有关法律规定行为的，由司法行政机关依法给予相应的行政处罚;有违反司法鉴定行业规范行为的，由司法鉴定行业组织给予相应的行业处分。

　　第十条　司法鉴定机构应当加强对司法鉴定人进行司法鉴定活动的管理和监督。司法鉴定人有违反本通则或者所属司法鉴定机构管理规定行为的，司法鉴定机构应当予以纠正。

　　第二章　司法鉴定的委托与受理

　　第十一条　司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托。

　　第十二条　司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。

　　本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材;鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。

　　鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。

　　委托鉴定事项属于重新鉴定的，应当在委托书中注明。

　　第十三条　委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。

　　委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。

　　第十四条　司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。

　　对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的，可以受理。

　　第十五条　司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托，应当即时作出受理的决定;不能即时决定受理的，应当在七个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人;对通过信函提出鉴定委托的，应当在十个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人;对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托，可以与委托人协商确定受理的时间。

　　第十六条　具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：

　　(一)委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;

　　(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;

　　(三)鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;

　　(四)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;

　　(五)鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;

　　(六)不符合本通则第二十九条规定的;

　　(七)其他不符合法律、法规、规章规定情形的'。

　　对不予受理的，应当向委托人说明理由，退还其提供的鉴定材料。

　　第十七条　司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。

　　司法鉴定协议书应当载明下列事项：

　　(一)委托人和司法鉴定机构的基本情况;

　　(二)委托鉴定的事项及用途;

　　(三)委托鉴定的要求;

　　(四)委托鉴定事项涉及的案件的简要情况;

　　(五)委托人提供的鉴定材料的目录和数量;

　　(六)鉴定过程中双方的权利、义务;

　　(七)鉴定费用及收取方式;

　　(八)其他需要载明的事项。

　　因鉴定需要耗尽或者可能损坏检材的，或者在鉴定完成后无法完整退还检材的，应当事先向委托人讲明，征得其同意或者认可，并在协议书中载明。

　　在进行司法鉴定过程中需要变更协议书内容的，应当由协议双方协商确定。

　　第三章　司法鉴定的实施

　　第十八条　司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。

　　委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。

　　第十九条　司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。

浅析单位自首的司法认定

浅析单位自首的司法认定

　　在日复一日的学*、工作生活中，大家都写过论文吧，论文可以推广经验，交流认识。那么，怎么去写论文呢？下面是小编整理的浅析单位自首的司法认定论文，希望能够帮助到大家。

　　单位自首是指单位犯罪后如实供述其所犯罪行或单位被采取强制措施，被告单位或正在接受罚金刑处罚的单位，如实供述司法机关还未掌握的本单位其他罪行的行为。单位自首的司法认定即单位犯罪后的自首行为的成立要件问题。

　　（一）单位自首的成立要件

　　从司法实践看，构成自首应当同时具备自动投案、如实供述自己的罪行、并接受司法机关的审查和裁判三个条件。[2]自动投案，通常是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关发觉前，或者犯罪事实虽然被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或者被采取强制措施之时，主动向司法机关或有关机关投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，主动如实地供述自己的全部犯罪事实或主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子，还应当供述所知的同案犯及其所知的犯罪事实。接受审查和裁判，是指犯罪分子投案自首、如实交待自己的罪行后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。

　　单位自首在本质上也是一种自首行为，其构成要件与自首的构成要件有一定的相似之处，同时单位自首与自首又有所不同，犯罪单位是无生命的组织体，其之所以成为单位犯罪的主体，是因为法律将单位拟制为具有法律人格的“人”，其单位本身没有意志，与自然人不同，其本身不能自动投案。关于单位自首的成立要件，我国刑法理论界有不同的观点，主要有二要件说、三要件说和四要件说。

　　二要件说认为，单位自首的构成要件包括单位自动投案和单位如实供述罪行两个方面。

　　三要件说认为，单位自首构成要件应包含单位自动投案、单位如实供述罪行和单位自愿接受审判三个方面。

　　四要件说认为，单位自首除了上述三要件说的三方面要件之外，还应包括体现单位意志。二要件说没有充分考虑到自动投案后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避这一法律特征。三要件说没有注意到单位与自然人的区别，而是仅将自首的三个方面的构成要件直接引入单位自首中，这不能体现单位自首的特殊性。四要件说虽然克服了上述缺陷，但始终没注意到单位实施自首行为要依赖于自然人实施。单位自首的成立要件还包括以单位名义实施自首行为，单位自首必须是主观上有单位自首的意图，客观上以单位名义实施，单位自首意志与以单位名义实施是成立单位自首主客观相统一的不可或缺的两个方面。

　　[1]据此，笔者认为，构成单位自首必须具备，自动投案、投案人要能代表单位的整体意志、投案人以单位名义实施自首行为、如实供述单位所犯罪行和接受审查和裁判五个方面的要件。单位自首在本质上仍然是一种自首，单位自动投案、单位如实供述自己的罪行和接受审查和裁判这三方面构成要件与自首相似，对其进行认定基本上没有问题，学界没有多大争论。关键在于如何界定单位的整体意志、谁能代表单位以单位的名义进行自首。

　　（二）单位自首的司法认定中存在的主要问题

　　1.单位整体意志的界定

　　单位犯罪是在单位整体意志的支配下实施的，它不是单位内部某个成员的意志，也不是成员意志的简单相加，即单位整体意志。

　　[2]单位整体意志问题即判断某一自然人的行为是否为单位行为，如该行为体现单位整体意志，则为单位行为，不体现单位整体意志，则为自然人的行为。体现自然人个人意志的行为，固然不能构成单位犯罪，只有体现单位意志的单位行为才能构成单位犯罪。有学者认为，判断一行为是否体现单位意志，要从如下几点进行分析，

　　1.该行为是否经单位决策机构或决策人员决定、认可；

　　2.该行为是否通过单位成员或单位代理人组织实施；

　　3.该行为是否以单位名义实施；4.违法所得是否归单位所有。

　　[1]依该观点，通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的经单位决策机构或决策人员决定、认可的，其违法所得归单位所有的行为即为体现单位意志的单位行为，实施了该行为则可能构成单位犯罪。笔者赞同此观点。也有学者认为，在单位组织中，作为其构**员的自然人分为形成单位意志、代表单位中枢机构的组**员和单位中枢机构组**员以外的一般组**员，第一类组**员其本身就是单位的决策机构，他们为单位利益，以单位名义实施所做出的决定是单位意志的体现，对此，上述观点中的第一条就不适用。

　　[2]笔者认为，即使在该种情况下，也仍然是适用的，虽然其本身就是单位的中枢机构的组**员，但其并非为中枢机构，而是中枢机构的组**员而已，其为了单位的利益，以单位名义实施所做出的决定，仍然要经过决策机构或决策人员决定、认可，只不过该种行为是由其组**员来实施的，即使在实行个人负责制的单位中，厂长、经理做出的上述行为也是经过决策机构或决策人员决定、认可的，只是这里的决策人员就是实施单位行为的厂长、经理自己。

　　体现单位整体意志也是构成单位自首的必要条件。如何认定一自首行为是否体现单位整体意志，是认定单位自首的关键。有学者认为，认定单位自首中的单位整体意志，关键是看自首行为是否经单位决策机构或决策人员决定实施。[3]这里的单位决定是指，根据法律或单位章程的规定，有权代表单位做出决定的机构集体研究决定，如依照公司法所设立的公司中，公司董事会研究决定，即可认为是单位决策机构决定。单位决策者决定是指，经过法律和单位章程的规定有权代表单位的个人做出决定，如在个人负责制的单位中，厂长、经理做出的决定，即可认定为单位决策者的决定。这种观点将单位整体意志，分为集体负责制中的决策机构决定、认可，以及个人负责制中的决策者决定、认可两种不同的形成机制，这具有一定的合理性，但这种观点只看到了认定单位整体意志和单位自首的客观方面的内容，而忽略了其主观方面的内容，即忽视了该行为必须是为了单位利益并以单位名义实施的，认定单位自首必须要主、客观的统一。

　　单位自自首是单位实施犯罪行为后的悔罪行为，单位犯罪中的单位整体意志有四个方面的内容。

　　第一，该行为经过单位决策机构或决策人员决定认可；

　　第二，该行为是通过单位成员或单位代理人组织实施；

　　第三，该行为要以单位名义实施；

　　第四，违法所得为单位所有。那么，能否在认定单位自首中的单位整体意志时套用单位犯罪中的单位整体意志，回答是否定的，虽然两者都是单位意志，但两者分属不同的制度，单位犯罪属于犯罪制度，单位自首则属于量刑制度，在不同的制度之下有不同的内容。单位自首行为是单位犯罪后的悔罪表现，是为了获得刑罚的宽大处罚，对社会来说没有社会危害性，相反其危险性在减小，无所谓违法，故违法所得归单位所有不应成为单位自首内容。因此，笔者认为，认定单位自首行为是否体现单位意志，应从如下两方面着手。

　　1.该行为经单位决策机构或决策人员决定、认可。在实行集体负责制的单位，由单位的决策机构决定、认可，在实行个人负责制的单位中由负责人决定、认可。所谓决定是指，单位成员的自首行为是经决策机构或决策人员决定实施的。所谓认可应指单位成员在单位实施犯罪后，自动投案，如实供述单位所犯罪行，其后得到单位决策机构或决策人员的认可，并在该单位受到侦查机关盘查、讯问，被采取强制措施前能积极配合调查，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的情况。

　　2.该行为是通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的，这实质上体现为谁能代表单位并以单位的名义实施自首行为。

　　2.单位自首的实施行为人认定

　　单位是无生命的组织体，其本身不能实施任何行为包括自首行为。那么，谁能代表单位实施自首行为，单位的哪些自动投案行为能认定为单位自首。有学者认为，代表单位实施自首行为的人即为单位自首的主体。

　　[1]笔者认为，代表实施单位自首行为的人并非为单位自首的主体，所谓主体是指，在法律关系中享有权利承担义务的人，包括自然人也包括单位。在单位自首中，其权利由单位享有、义务由单位承担，单位才是其主体，代表单位自动投案的人只是单位自首的实施行为人。

　　这与民事诉讼法中未成年人或无行为能力人由其法定代理人代为参加诉讼，但该法定代理人并非诉讼当事人，当事人仍是该未成年人或无行为能力人，是同样的道理。究竟谁能代表单位自首，谁是单位自首的实施行为人，学界尚无定论，本文从以下六个方面进行阐述。

　　第一，直接负责的主管人员能否代表单位自首。直接负责的主管人员是指，对单位的犯罪活动负有直接责任的主要领导，他们在单位犯罪中对单位起主要决策作用，包括法定代表人、单位主要负责人、单位的一般负责人以及单位的部门负责人。实践中存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，单位犯罪后主管人员自首的，应认定为单位自首；否定说认为，单位主管人员自首，依法对其予以从轻处罚，即否定了单位的直接负责的主管人员自首为单位自首的.观点。[1]直接负责的主管人员对外代表单位，其意志应推定为体现单位整体意志，因此，其自首行为应认定为单位自首，肯定说更为合理。

　　第二，其他直接责任人员能否代表单位自首。其他直接责任人员是指，为了实施单位犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员，是具体执行单位意志，将单位意志付诸实践的实行犯。其自首行为能否认定为单位自首，应分别情况处理。如其他直接责任人员的自首行为是得到单位授权后实施的，则应认定为单位自首，虽然其实施自首行为没有得到单位授权，但其自动投案、如实供述单位所犯罪行，后得到了单位的认可，单位在受到有关机关盘查、讯问时，在受到强制措施前，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的，也应当认定为单位自首。如其他直接责任人员没有得到单位的授权，也没有在实施自首行为后得到单位的认可，则其自首行为不应认定为单位自首，符合自首的可以根据相关法律规定予以认定。

　　第三，单位内部的监督机构能否代表单位自首。单位有决策机构、执行机构和监督机构。决策机构是实行成单位整体意志的机构，监督机构是监督执行机构，是执行单位意志、决定、命令的机构，不能形成单位意志。监督机构的成员如经过单位授权，决定由其代表单位自首的，应该认定为单位自首。因为监督机构的组**员可能没有参加单位犯罪，对单位所犯罪行不了解，故不存在事后由单位认可的情况。

　　第四，单位能否指定单位中没有参加单位犯罪的一般组**员或委托单位以外的人员代表但为自首。单位犯罪后，因各种原因其直接负责的主管人员或其他直接责任人员不能代表单位自首的，单位可以指定单位中没有参加单位犯罪的一般组**员或委托单位以外的人员代表但为自首，理由是这些人员虽然本身不能代表单位意志，不能以单位名义实施自首行为，但其得到了单位的明确授权，其意志固然代表单位意志，因此，应当认定为单位自首。

　　第五，单位实施犯罪后，原决策机构发生变更或解散的应由谁代表单位自首。单位自首要体现单位整体意志，而其整体意志应由单位决策机构或决策人员形成。原决策机构发生变更的，由新成立的决策机构决定、认可并按上述四种情况实施自首行为。如原单位决策机构解散而新的决策机构尚未成立的，可由该单位的主管部门代为投案。

　　第六，代表单位自首的人员自动投案、如实供述单位所犯罪行和自己所犯罪行后翻供的，在一审判决前又能如实供述的，应该如何认定。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。据此，直接负责的主管人员自动投案并如实供述单位所犯罪行的，不应认定为单位自首，在一审判决前又能如实供述的应认定为单位自首，对直接负责的主管人员也应认定为自首。其他直接责任人员翻供，单位仍能接受审查和裁判的，应认定为单位自首，但对其他直接责任人员不应认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。除此之外的其他人员由于必须有单位的明确授权才能代表单位自首，因此，不存在单位翻供的问题。

　　（三）不应认定为单位自首的几种情形

　　通过对单位自首的成立要件和单位自首的实施行为人探讨，不难从正面认定单位自首，即只要符合前述单位自首的成立要件，并由能代表单位整体意志的人代表单位实施自首行为，就应认定为单位自首。以下阐述不应认定为单位自首的几种情形，从而在正反两个方面对单位自首的认定进行更好地把握。

　　1.直接负责的主管人员代表单位自首的行为

　　首先，单位自首必须要能代表单位实施自首行为的人自动投案，并能如实供述单位所犯罪行，如果单位直接负责的主管人员不是自动投案，或者没有如实供述单位所犯罪行的，便不能认定为单位自首，这里的自动投案与自首中所要求的自动投案应是一致的，所谓如实供述单位所犯罪行，应理解为单位所犯的主要罪行，因为单位是一个整体，其内部有较为复杂的系统，即便是直接负责的主管人员，也不能对这个整体的每一个细微了如指掌，因此只要供述了主要罪行就应认定为单位自首。其次，直接负责的主管人员自动投案并如实供述单位所犯罪行之后，还必须自动接受司法机关的追诉和审查，如果直接负责的主管人员在自动投案并如实供述单位所犯罪行后逃跑或以其他行为逃避司法机关追诉审查的，都不应认定为单位自首。

　　2.其他直接责任人员代表单位自首的行为

　　其他直接责任人员是为了实施单位犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员，是具体执行单位意志，将单位意志付诸实践的实行犯，原则上不能代表单位整体意志进而代表单位实施自首行为。如其在单位犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的，应认定为自首，而不应认定为单位自首。如果其他直接责任人员得到单位授权，自动投案并如实供述单位所罪行，但单位的直接负责的主管人员在事后不能主动接受司法追究和审理的，也不能认定为单位自首。其他直接责任人员在自动投案后得到单位认可的，应认定为单位自首，其个人也应认定为自首，但如果事后单位不认可的，或单位的直接负责的主管人员在事后不能主动接受司法追究和审理的，则不能认定为单位自首。

　　3.单位之外的人员代表单位自首的行为

　　如前所述，单位在特定的条件下，可以委托单位之外的人员，如律师等代表单位实施自首行为，单位之外的人员得到单位明确授权或委托代表单位实施自首行为，应当认定为该单位之外的人员能代表单位的整体意志，但仅此还不能认定为单位自首，因为构成单位自首，必须同时具备，自动投案、如实供述单位所犯罪行并自愿接受司法追究和审查，如果该单位之外的人员代表单位自动投案后，单位直接负责的主管人员逃跑，或以其他方式逃避司法追究和审查的，则不应认定为单位自首。

　　4.基于认识错误的自首行为

　　单位的法定代表人、直接负责的主管人员或其他直接责任人员，基于对法律或事实上的认识错误，将本不构成犯罪的行为当作犯罪而向有关机关投案并如实供述所谓的犯罪事实的，不应认定为单位自首。因为基于对法律或事实的认识错误，将本不属于犯罪的行为认为是犯罪，单位自首是在单位实施犯罪行为的基础之上进行探讨的，该认识错误的行为本身并不构成犯罪，从而实施所谓的自首行为缺乏自首的前提条件，当然也不应认定为单位自首。